內在的事務撮要: 完美法定繼續軌制是繼續法修訂的一項基礎義務。斷定法定繼續人的范圍溫柔序應斟酌血緣關系及婚姻包養關系、彼此撫養的權力任務、經濟和感情上的聯絡接觸、最年夜限制維護公有財富繼續權等原因。斟酌到我國度庭構造的變遷和社會實際需求，修法時可將現行律例定的法定繼續人作恰當調劑并將法定繼續人的范圍擴展到四親等外的支屬。對于現行律例定的繼續次序可予以保存，將擴展后的法定繼續人列為第三次序。配頭可固定為第一次序繼續，代位繼續應采固有權說。第三次序繼續人介入繼續，親等近者優先。法定繼續不只為遺言繼續的彌補，也為對遺言繼續的限制。修法時應以特留份軌制代替必留份軌制，以特留份限制被繼續人的遺言不受拘束。
要害詞: 法定繼續人；繼續次序；特留份
法定繼續是繼續的一種基礎方法。法定繼續的繼續人、繼續次序以及遺產的分派等都是由法令直接規則的。若何完美法定繼續軌制是繼續法修訂中的一個基礎題目。對于我法律王法公法定繼續軌制的完美，很多學者頒發了無益的看法，但并未獲得分歧的看法。筆者擬就法定繼續人的范圍、繼續次序以及法定繼續與遺言繼續的關系三個題目，聊下本身的見解，以請教于方家，并供立法者修法時參考。
一、關于法定繼續人的范圍
法定繼續人是由法令直接規則的可依法繼續被繼續人遺產的人。因繼續是公有制的產品，重要是基于人本身再生孩子和延續的需求而發生的，而人本身再生孩子又重要是經由過程家庭或家族停止的，所以，列國法令都是以血緣關系和家庭或家族關系為基本來規則法定繼續人的。但由于分歧汗青時代、分歧社會、分歧國度的家的構造等方面的分歧，列國法令規則的法定繼續人的范圍廣狹紛歧。近古代列國在斷定法定繼續人范圍上有“支屬繼續無窮制主義包養網 ”和“支屬繼續限制主義”兩種立法規。履行“支屬繼續無窮制主義”的國度立律例定的法定繼續人范圍最廣，這種立法規最年夜限制地保證被繼續人的遺產有人繼續。而履行“支屬繼續限制主義”的國度立律例定的法定繼續人范圍較狹，僅限于必定范圍內的支屬。就限制的包養 支屬范圍來說，又有分歧。如《瑞士平易近法典》規則的法定繼續報酬配頭、直系血親卑支屬、怙恃及其直系卑支屬、祖怙恃及其直系卑支屬，曾祖怙恃對遺產僅有效益權；而《japan(日本)平易近法典》規則的法定繼續人則為直系卑血親、直系尊血親、兄弟姐妹和配頭。從比擬法上看，采支屬限制主義并減少法定繼續人的范圍可以說是古代繼續法的一個趨向。[1]現實上，非論規則法定繼續人的范圍廣狹若何，列國立法者都是基于本身國情的一種選擇。在現行《中華國民共和國繼續法》（以下簡稱《繼續法》）制訂包養 時，鑒于我國那時的情況，曾提出我國財富繼續軌制在斷定繼續人時，應該斟酌三個原因：一是血緣關系、婚姻關系；二是彼此撫養的權力任務；三是經濟上的依靠水平和現實上的經濟輔助。并主意應把怙恃、配頭、後代、祖怙恃（外祖怙恃）、兄弟姐“一切都有第一次。”妹列為繼續人，與被繼續人持久配合生涯并受其撫育的未成年人、無休息才能人或持久撫養被繼續人直至需求撫養的緣由消散的其別人，也應列為繼續人。[2]這一提出所提出的列為繼續人的支屬范圍與現行《繼續法》規則的法定繼續人范圍基礎分歧。筆者以為，那時所提出簡直定法定繼續人時應考量的原因并無不妥，缺乏之處重要在于未斟酌應最年夜限制維護繼續權。是以，在修訂繼續法斷定法定繼續人范圍時，仍應保持斟酌上述原因，并應斟酌盡能夠維護公有財富繼續權，以使逝世者的遺產可以或許有人繼續，普通不該使遺產因無人繼續而收回國有。同時，在斟酌家庭構造和本能機能的變更，以及婚姻法上確立的家庭成員之間的權力任務原因包養網 時，還應留意到以下社會實際，以使法定繼續人的規則更具公道性和合法性：一是盡管我國古代的家庭構造曾經由農業社會的大師庭而轉向大家庭，但支屬的感情卻不限于存在于大家庭成員之間或遠親屬之間，遠親屬以外的支屬特殊是四親等以內的支屬成員間的感情仍是非常濃重的；二是盡管只是遠親屬之間有法令上的彼此撫養的權力任務，但在其他支屬之間特殊是沒有遠親屬時彼此間多有彼此攙扶幫助的現實和品德任務；三是打算生養政策的履行和人們的婚姻、生養不雅念的改變，“法定血親繼續人的總量有所削減”[3]；四是跟著社會經濟的成長和對公有財富維護的強化，遺產的范圍和多少數字較之30年前有嚴重變更，遺產的繼續不只對于繼續人的生涯保證有主要意義，對于包養網 調動和維護私家發明財富和積聚財富的積極性以及施展遺產的功效，也有主要的意義。
基于上述原因的斟酌，筆者以為，修訂繼續法時一方面應對現行繼續律例定的法定繼續人作必定調劑，另一方面恰當擴展法定繼續人的范圍。筆者贊成將法定繼續人的范圍擴展到四親等外支屬的主意。現就此中有爭議或特殊的題目闡明如下：
（一）關于後代及其晚輩直系血親
後代之所以規則為法定繼續人，是由於後代為被繼續人比來的直系晚輩血親。無論是婚生後代仍是非婚生後代都為與被繼續人有血緣關系的血親，養後代與養怙恃間包養網 為擬制血親。是以，基于血親關系，親後代、養後代作為法定繼續人是沒有爭議的，也是列國法上的慣例。但需求指出的是，確立親生後代為繼續人，在傳統平易近法上都是因其有血緣關系的，也就是說能否為親生後代是以兩邊間有血緣關系為判定尺度的；是以，即便為婚姻關系存續中包養 生養的後代，若被繼續人否定并可以或許證實與其無血緣關系，也不克不及作為後代繼續被繼續人的遺產。可是在古代社會中由于生養技巧的應用，對于應用生養技巧生養的後代，不克不及以兩邊之間能否有血緣關系為判定尺度。這重要觸及兩個題目：一是應用別人的精子或卵子生養後代的，若何斷定親子關系？于此情況下，應以決議生養時當事人的意志為判定能否為其後代的尺度，而不克不及以血緣關系為判定尺度。也就是說，批准應用別人精子或卵子生養的一方，與生養的後代雖沒有現實血緣關系，該後代在法令上也為其親生後代；而供給精子或卵子的一方雖與生養的後代有現實血緣關系，該後代也不為其親生後代。無論是應用別人精子或卵子的一方仍是供給的一方事后反悔，都不克不及影響在法令上對親子關系的認定。一些學者在專家提出稿中提出規則：“經夫妻兩邊協定實行人工生養的，其怙恃後代間的關系同等親生怙恃後代關系。”[4]此規則甚有需要。但也有非經夫妻兩邊協定而一方實行人工生養的，此種親子關系也應予以認可。二是在被繼續人逝世亡后應用其生前保存的精子（非指募捐到精子庫的精子）受孕生養的後代能否為繼續人？對此有支撐說與否決說兩種不雅點。筆者持否決說，重要有三層次由：其一，從實際上說，繼續人須有繼續才能，只要于繼續開端時保存之人才可為繼續人。固然為維護胎兒好處，在繼續上視胎兒為誕生或許如我國現行法所規則朋分遺產時須為胎兒保存需要的份額。但胎兒只能以于被繼續人逝世亡時已受孕者為限；其二，若認可這種情況下生養的後代為繼續人，則會產生配頭一方違背被繼續人遺愿的情形，是以除非被繼續人生前有明白表現，不該認可此種情況下的後代與被繼續人世的親子關系；其三，在有其他繼續人的情形下，若認可這種親子關系，會以配頭一方的意志而損害其他繼續人的權益。
我國《繼續法》第10條中規則，後代包含婚生後代、非婚生後代、養後代和有撫養關系的繼後代。繼後代與被繼續人之間并無血親關系，是以，列國法上普通都不規則繼後代可為法定繼續人。我國在繼續法修訂時能否規則有撫養關系的繼後代為法定繼續人，也成為一個有爭議的題目。有的學者主意，我國繼續法應撤消關于繼後代權力任務的規則，主意以收養關系代替有撫養關系，即只要被收養的繼後代有繼續權，凡未被收養的繼後代非論與被繼續人世能否有撫養關系，都不為繼續人。其重要來由是：第一，繼後代與繼怙恃間能否構成撫養關系不易認定，司法實行中把握的尺度也難同一；第二，如許的規則往往形成有後代一方再婚的艱苦，現實上傷害損失了後代的好處。[5]這種不雅點的第一層次由確切是有必定事理的，可是否構成撫養關系的不易認定，不克不及成為否認確認有撫養關系的繼後代有繼續權的來由。至于第二層次由并不克不及完整成立，筆者不否定確有人煩惱撫養的繼後代會與親生後代一同繼續其遺產而不愿與有未成年後代的人成婚，但這并非有後代的一方再婚艱苦的重要緣由和凡是緣由。何況付與有撫養關系的繼後代與繼怙恃間彼此有繼續權，不只觸及受撫養的繼後代有權繼續繼怙恃的遺產，也觸及到此種情形下過繼後代的繼怙恃有權繼續繼後代的遺產，而從后一情形看，這也正是很多人愿意與有後代的一方成婚的緣由之一。筆者認可，從斷定繼續人的范圍應基于婚姻關系和血緣關系上斟酌而言，繼後代不該享有繼續權，以收養代替有撫養關系來斷定“繼後代”的繼續權不掉為一種措施，這也是域外立法所采取的。由于我國對收養規則了特殊嚴厲的前提，且收養有嚴厲的法式請求，很多繼怙恃由于受前提限制難以打點對繼後代的收養，不只這般，家庭配合生涯的現實也應為斷定繼續人的考量原因。是以，筆者主意，有撫養關系的繼後代（繼怙恃）應為繼續人，對現行繼續法的這一規則不用修正。
後代的晚輩直系血親，可以作為代位繼續人介入繼續，但繼後代的晚輩血親不為包養 代位繼續人。因繼後代作為繼續人是以與繼怙恃存在撫養關系為條件的，後代的晚輩直系血親為繼續人是基于與被繼續人的血親（包含擬制血親）關系，代位繼續人應為被代位人的直系血親，而繼後代不屬于血親。
（二）關于喪偶兒媳或女婿
《繼續法》第12條規則，喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母盡了重要供養任務的，作為第一次序繼續人。也就是說對公婆或岳怙恃盡了重要供養任務的喪偶兒媳或女婿也為法定繼續人。現行繼續法之所以這般規則，是為了更好地供養白叟。但對現行法的這一規則學者中有贊成和否決兩種分歧的評價。贊成者以為，這是我國繼續法的特色之一，這一規則的立法目標是為了激勵兒媳和女婿供養白叟，保證掉往後代的白叟暮年生涯。[6]否決者則以為這一規則不當，將本應由品德規范調劑的題目納人了法令調劑的范疇，是一種立法上的掉誤，且對公婆或岳怙恃盡了重要供養任務的喪偶兒媳或女婿作為第一次序繼續人且不受代位繼續的影響，與我國按支繼續的傳統不符，也會呈現不公正。[7]是以，有學者主意，繼續法修訂時不該再將喪偶兒媳或女婿列為繼續人。兒媳與女婿是姻親而非血親，規則其為第一次序繼續人與法定繼續人以血緣關系為基本相違反，損壞了全部繼續法的系統。喪偶兒媳對公、婆或喪偶女婿對岳父、岳母盡了重要供養任務，構成現實上的撫育關系，可以依關于繼續人以外的人可恰當分得遺產的規則賜與恰當抵償。[8]筆者準繩上贊成這一不雅點。可是，也應看到，血親關系并非是斷定繼續人的獨一基本，現行繼續法的這一規則的目標是好的，但在實務中這一規則的最年夜弊病是不合適按支繼續的傳統。是以，筆者主意，立法者若仍保持現行繼續法作此規則的目標，在修法中應改為：喪偶兒媳對公、婆或喪包養網 偶女婿對岳父、岳母盡了重要供養任務，沒有代位繼續人的，為第一次序繼續人。
（三）關于配頭
配頭作為法定繼續報酬古代列國立法之慣例，學者中也無爭議。但筆者以為，配頭作為繼續人有兩個題目應在法令上予以明白。
其一，符合法規婚姻關系外的包養網 同居者能否有配頭的位置？配頭是基于婚姻關系而構成的支屬，凡是所說的婚姻關系，一須為男女兩性符合法規聯合，二須經婚姻掛號機關打點掛號。而實際生涯中存在不合適法令規則的“婚姻”。重要有以下兩種情況：一是男女兩性以成婚為目標配合生涯在一路，但未打點婚姻掛號的“婚姻”。這屬于現行法不認可的現實婚。處于此種關系的男女兩邊一方逝世亡的，另一方能否作為配頭繼續對方的遺產呢？對此有兩種看法，一種看法主意，以夫妻名義兩邊同居生涯者，得作為配頭繼續對方的遺產；另一種看法則主意，以夫妻名義配合生涯者，不克不及以配頭成分繼續對方的遺產，可作為“對被繼續人撫養較多的人”分得恰當遺產。筆者以為，這兩種看法均為可取。為保持法定婚的嚴厲性，可采取第二種看法，修法時應作出明白規則。二長短男女兩性以“夫妻”名義聯合在一路，配合生涯的“婚姻”。能否認可“異性婚”是古代列國法面對的困難，也是我國將來支屬法所面對的題目。徐國棟傳授主編的《綠色平易近法典草案》第3分編第2條中規則， “兩性人彼此之間或全漢子或全女人締結的婚姻，答應之。異性人彼此之間締結的包養網 平易近看著站在自己面前乞討的兒子，還有一向從容不迫的兒媳婦，裴母沉默了一會兒，最後妥協的點了點包養網 頭，不過是有條件的。事聯合，在性質適宜的范圍內，實用天職編的一切規則。”[9]這一規則現實上是視這種異性人之間的聯合具有婚姻的效率。這種關系確當事人彼此間有無繼續權呢？筆者以為，配頭作為繼續人的合法性和公道性，就在于配頭是配合生涯的伴侶，配合生涯，彼此攙扶幫助。基于這種合法性、公道性的來由，雖未締成婚姻但已穩固配合生涯在一路的“平易近事聯合”的兩邊，也應享有彼此繼續遺產的權力。為順應社會實際的需求，修訂繼續法時在確認配頭為繼續人的基本上，應就此作出響應的回應。
其二，重婚者可否以配頭成分享有繼續權？重婚是在婚姻關系存續中又與別人締成婚姻關系。實際中有如許一個案例。某女甲與前夫某甲男離婚后與某乙男成婚。后乙男患病，甲女離乙而往，回到甲男之處又與甲男打點告終婚掛號，恢復婚姻關系。后乙男逝世亡，甲女請求繼續乙男遺產。法院以甲女拋棄乙男損失繼續權為由，採納了甲女的訴訟懇求。現若甲男逝世亡，甲女可否繼續其遺產呢？本案現實上提出了重婚者有無繼續權題目。筆者以為，盡管依現行律例定重婚案件屬于自訴案件，但究竟重婚為犯警行動，法令不該維護犯警行動。“重婚為有效婚姻，則后婚當事人彼此間，并無配頭成分，自無繼續他方遺產之題目；一人同時與二人以上成婚，亦經明定為有效婚姻，其彼此間無配頭成分，亦無彼此間繼續遺產之權。”[10]我國在繼續法修訂時對此亦應作出明白規則。
（四）關于四親等以內的其他支屬
對于我國現行繼續律例定的法定繼續人范圍，大都學者以為已不順應實際社會需求，應予以擴展，但擴展到多年夜范圍，則有分歧的不雅點。我們提出將四親等以內的其他支屬增列為法定繼續人。[11]但也有學者主意，在現有規則的基本上，增添兄弟姐妹的後代為法定繼續人即可。其來由是，在實際生涯中，有些支屬，如從兄弟姐妹、表兄弟姐妹之間產生繼續的情形很是少，平易近間也沒有如許的繼續習氣。新增添的法定繼續人應該與被繼續人具有必定經濟上和感情上聯絡接觸、在必定情形下能盡撫養和攙扶幫助任務，并且在平易近間有彼此繼續遺產習氣的血親為宜。[12]這一不雅點有必定事理。恰是斟酌到法定繼續人與被繼續人世應有必定經濟上和感情上的聯絡接觸，本文才主意將法定繼續人的范圍擴展到四親等以內的支屬。兄弟姐妹的後代與伯、叔、姑、姨、曾祖怙恃為統一親等，從經濟聯絡接觸與感情上很難籠統地分出強弱，例如，能說曾祖怙恃、伯包養 、叔、姑、姨與被繼續人的經濟和感情上的包養 聯絡接觸弱于兄弟姐妹的後代與被繼續人之間的聯絡接觸？從依血親關系為斷定法定繼續人的依據上說，既然屬于統一親等，就應同列為法定繼續人。較之僅將同鄉等中的兄弟姐妹的後代規則為法定繼續人，將同鄉等的其他支屬也規則為法定繼續人更具有公道性。但從實際情形看，從兄弟姐妹、表兄弟姐妹之間產生繼續的情形確切很是少見，規則這些支屬為法定繼續人重要不是斟酌其彼此間的經濟和感情聯絡接觸，而是基于使天然人的遺產盡量有人繼續的考量。
二、關于法定繼續人的次序
我國繼續律例定法定繼續人分為兩個繼續次序。在修訂繼續法時，對于繼續次序應若何規則，學者也有分歧的看法。重要觸及三個題目：一是配頭能否固定為某一次序？二是後代與怙恃、兄弟姐妹與祖怙恃、外祖怙恃能否為統一次序？三是將來繼續法應若何規則繼續次序？
關于第一個題目。現行繼續律例定配頭為第一次序繼續人，有學者以為這一規則分歧理，主包養 意修法時應不將配頭固定為第一次序，而與他次序繼續人配合繼續。其重要來由是，配頭固定為第一次序繼續人對配頭的繼續權維護力度不敷；在沒有後代、怙恃繼續時遺產所有的回配頭繼續，使次序在后的血親繼續權所有的失。從列國立法規看，大都國度和地域的立法都不將配頭固定為某一繼續次序來繼續，我國臺灣地域“平易近法”也規則配頭僅是與第一、二、三次序的繼續人同順位繼續。但也有規則配頭為第一次序繼續人的，如《越南平易近法》包養網 、《俄羅斯平易近法》都將配頭規則為第一次序繼續人。現實上，配頭是列為第一次序繼續人仍是不固定在一個次序，這是我國早在第一次草擬平易近法時就會商的題目。1956年包養網 9月27日，那時草擬繼續法者就繼續題目向彭真請示的陳述中就提到：“對配頭的繼續題目，列國平易近法有分歧的規則。……我們以為，依據中國以後的現實情形，配頭應固定在一個次序並且也只應規則在一個次序之內。由於配頭是被繼續人家庭的主要成員，經濟上的聯絡接觸比其別人更為親密，假設不固定在一個次序，易發生被繼續人逝世亡后在沒有怙恃、後代時，所遺留上去的財富便由配頭與被繼續人經濟聯絡接觸不很親密的兄弟姐妹配合繼續，雖則也可以規則彼此間繼續份額有所分歧，但畢竟不克不及算是公道的。”[13]筆者以為，這一立法來由至今仍有興趣義。特殊是現今社會的家庭構造較之那時更是以夫妻為中間的大家庭為主，依現行律例定，夫妻有彼此撫養和攙扶幫助任務，而兄弟姐妹僅于必定前提下才有撫養和攙扶幫助任務，血親當然是確認法定繼續權的基本但經濟上和感情上的聯絡接觸也是確認繼續權的依據。盡管平易近間有“兄弟如手足，夫妻如衣裳”的說法，但實際生涯中就普通情形而言，兄弟姐妹之間的經濟和感情上的聯絡接她忽然有一種感覺，她的婆婆可能完全出乎她的意料，而且她這次可能是不小心嫁給了一個好婆家。觸是無法與配頭間的經濟和感情上的聯絡接觸比擬的，沒有來由讓配頭與兄弟姐妹于統一次序繼續被繼續人的遺產。是以，筆者不贊成將配頭不列為固定次序的主意，而以為應保持現行法的規則，將配頭作為第一次序繼續人。當然，這也與下一題目有關，如將後代與怙恃排列為分歧的繼續次序，則筆者也批准不該將配頭固定為第一次序繼續人。
關于第二個題目。現行繼續法將後代（後代先于被繼續人逝世亡的，由晚輩直系血親代位繼續）與怙恃同列為第一次序繼續人，將兄弟姐妹與祖怙恃、外祖怙恃同列為第二次序繼續人。有學者主意，修法時應作調劑，將後代列為第一次序，怙恃列為第二次序，兄弟姐妹列為第三次序（兄弟姐妹逝世亡的，由其後代代位繼續），祖怙恃、外祖怙恃列為第四次序。[14]這一提出提出的繼續次序與我國臺灣地域“平易近法”規則的繼續次序基礎分歧。這一規則的依據大要是基于統一親等的繼續人的次序以卑支屬優先的斟酌，有其必定的公道性。可是，筆者以為，繼續律例定繼續人和繼續次序還需求斟酌被繼續人與繼續人之間經濟和感情聯絡接觸以及權力任務關系等原因。後代與怙恃同為法令規則彼此有撫養任務的支屬，兄弟姐妹、祖怙恃、外祖怙恃均為必定前提下有撫養任務的支屬，是以，在繼續法上後代與怙恃有異樣的位置，兄弟姐妹與祖怙恃、外祖怙恃有異樣的位置，更具有合法性。別的，就後代與怙恃來說，有的處所有“一代養一代”的風俗，假如在被繼續人逝世亡后，有後代而怙恃不克不及繼續遺產，會使怙恃生涯墮入窘境，晦氣于維護老年人的符合法規權益。就兄弟姐妹與祖怙恃、外祖怙恃來說，祖怙恃、外祖怙恃與被繼續人的感情聯絡接觸普通來說更強于兄弟姐妹。所以，筆者以為，規則後代與怙恃為統一次序繼續人，兄弟姐妹與祖怙恃、外祖怙恃為統一次序繼續人，是妥善的。
關于第三個題目。我國現行繼續律例定了法定繼續的兩個繼續次序，對于將來繼續法應規則幾個次序，重要有兩次序說、三次序說及四次序說不等。當然這也包養網 與各自立張規則的法定繼續人的范圍分歧有關。筆者以為，我國現行律例定的兩個繼續次序曾經履行60多年（由於在繼續法實施前．繼續政策和司法實務中也是依兩次序繼續的），曾經為大眾熟習和接收，并構成法令傳統，且現行法的兩次序規則并非不具有公道性、合法性，是以，在完美法定繼續次序上，不用對原規則的次序作年夜的修改，僅將新增添的法定繼續人列為另一次序即可。
綜上，筆者贊成對法定繼續人規則為以下三個次序：
第一次序：配頭、後代（包含親生後代、養後代）、怙恃（包含親生怙恃、養怙恃、有撫養關系的繼怙恃）。後代逝世亡或許損失繼續權的，由其晚輩包養 直系血親代位繼續，但親等近者優先。喪偶兒媳對公、婆或許喪偶女婿對岳父、岳母盡了重要供養任務又無代位繼續人的，作為第一次序繼續人繼續。有撫養關系的繼後代，作為第一次序繼續人繼續。
第二次序：兄弟姐妹、祖怙恃、外祖怙恃。
第三次序：四親等以內的其他支屬，親等近者優先。
對此次序規則重要需闡明以下兩個題目。
第一，後代的晚輩直系血親的代位繼續題目。在列國繼續法上，普通都規則後代及其晚輩直系血親為第一次序繼續人，同時規則親等近者優先。也就是說，在無後代繼續時才由其晚輩直系血親代位繼續，代位繼續不受代數限制。我國現行繼續法未直接規則後代晚輩血親為第一次序繼續人，而于第11條規則了代位繼續。這重要是由於我法律王法公法上規則的第一次序繼續人包養 除後代外，還有配頭、怙恃，即便全無後代繼續，也不產生後代晚輩直系血親的本位繼續。所以，在第一次序繼續人中仍宜規則後代晚輩直系血親代位繼續。
在代位繼續人的繼續權性質上，有固有權說與代表權說兩種分歧主意。依固有權說，代位繼續人餐與加入繼續是本身自己固有的權力，代位繼續權不受被代位人有無繼續權的影響，只需被代位人不克不及繼續，代位繼續人就得代位繼續。是以，不只于被代位人先于被繼續人逝世亡時，代位繼續人得代位繼續，即便被代位人損失繼續權，代位繼續人也有代位繼續權。依代表權說，代位繼續人介入繼續，不是基于本身固有的權力，而是代表被代位人餐與加入繼續的，只要被代位人享有繼續權，代位繼續人才幹代其位介入繼續。是以，在被代位人損失繼續權時，其晚輩直系血親也就不享有代位繼續權。在列國和地域的立法上，既有采固有權說的包養 ，也有采代表權說的。我國最高國民法院《關于貫徹履行〈中華國民共和國繼續法〉若干題目的看法》第28條中規則，“繼續人損失繼續權的，其晚輩直系血親不得代位繼續。”這表白現行法對代位繼續權采代表權說。我國臺灣地域“平易近法”則采固有權說。這兩種學說各有其事理。依固有權說，損失繼續權為代位繼續產生緣由之一，就此臺灣有學者指出：損失繼續權，帶有私法罰性質，“惟因被代位繼續人損失繼續權，而由其直系血親卑支屬繼續被繼續人遺產時，可否到達對損失繼續權人制裁之目標，甚有疑問。蓋是時之代位繼續人凡是尚未成年者居多，故為其法定代表人之損失繼續權人，仍可就其未成年後代代位繼續之遺產，為治理、應用收益甚至又可處罰，果這般，則焉有制裁後果可言。”[15]不成否定，采固有權說，確切存在這一弊病。但采代表權說，因被代位繼續人的守法行動損失繼續權，而使其晚輩直系血親不克不及介入繼續，由其晚輩直系血親蒙受其守法行動的晦氣后果，更分歧理。何況，從感情和經濟聯絡接觸上說，我國歷有“隔代親”的傳統，凡是被代位人對被繼續人有犯警行動，而其直系晚輩血親與被繼續人的親情并不是以就削弱，是以，于被代位人損失繼續權時，依固有權說由被代位繼續人的晚輩直系血親代位繼續，更合適被繼續人的意愿。所以，被繼續人的後代損失繼續權的，其晚輩直系血親也應能代位繼續。如許規則，也可以補充現行繼續法對孫後代、外孫後代等直系血親卑支屬繼續權益維護不力的缺點，有利于完成遺產繼續中的公正與育幼價值效能，更充足施展代位繼續軌制的感化。[包養 16]
第二，四親等以內的其他支屬的繼續題目。除第一、二包養 次序的繼續人外，四親等以內的支屬現實上包含三親等和四親等兩部門支屬。對于這些法定繼續人能否規則為分歧的次序，也有分歧的不雅點。有的主意依其親等遠近再分為兩個分歧的次序，第三親等的繼續次序先于第四親等。這一主意甚有事理。但我們以為，將四親等以內的其他支屬列為第三次序，同時規則親等近者優先，足以保證在有三親等的支屬時由三親等支屬繼續而四親等的支屬不克不及繼續的後果，是以，沒有需要再將這些支屬分辨規則為兩個分歧繼續次序。
三、法定繼續與遺言繼續的關系
遺言繼續與法定繼續都為繼續的方法，古代列國法上無不既認可遺言繼續又認可法定繼續的。但在法定繼續與遺言繼續的關系上，對于法定繼續能否無限制遺言繼續的效率，有分歧的立法規。一種立法規為，法定繼續只是遺言繼續的彌補，并不克不及限制遺言繼續。這種立法規的實際基本在于被繼續包養網 人處罰本身財富的不受拘束，繼續的依據在于被繼續人的意思。是以，被繼續人立有遺言的，當依遺言繼續；無遺言時，立法者應依據人的本身感情猜測逝世者的意思，以決議由何人繼續。被繼續人可以遺言不受拘束處罰其所有的財富而不受法定繼續的限制，即便不為任何法定繼續人留下任何遺產，也不影響遺言的效率。另一種立法規為，法定繼續不只為遺言繼續的彌補，也是對遺言繼續的限制，被繼續人不得以遺言不受拘束處罰其所有的遺產，須受法定繼續的限制。采這種立法規的立法，在對遺言繼續的限制上，依其實際基本又有所分歧，重要有家族協同說與逝世后撫養說兩種實際。家族協同說以為，繼續是由于家族協同生涯而產生的，家族中的小我逝世亡后，其財富應傳于必定的家族或支屬，即便被繼續人建立遺言，也必需為法定繼續人保存必定的份額。這一份額也就是特留份。年夜陸法系的繼續法多采這種實際。逝世后撫養說以為，法定繼續的依據在于逝世者的撫養義務。依這種實際，必定范圍內的支屬，負有撫養任務的人，不只在其保存中應該撫養，于其逝世后也應持續撫養。依這種實際，被繼續人雖得建立遺言，但遺言不克不及違背其應負的撫養義務，應為受撫養之人留下必定的遺產份額為撫養之用。我國《繼續法》規則，被繼續人得建立遺言處罰小我財富，但“遺言應該對缺少無休息才能又沒有生涯起源的繼續人保存需要的遺產份額。”（第19條）這一軌制被稱為必留份軌制。從這一軌制design上看，現行法在法定繼續對遺言繼續的限制上，采取的是逝世后撫養說實際。由於對于非缺少休息才能又無生涯起源的繼續人，被繼續人生前無撫養任務，逝世后也無撫養義務，遺言中也就不包養 用為其保存需要的遺產份額。這一軌制當然有其公道性，但也有分歧理之處。其公道性表示在這一軌制可以限制遺言人的遺言不受拘束，以保證無休息才能又無生涯起源的繼續人不因撫養人逝世亡而墮入無人撫養的窘境。但這一軌制在實用上對于“需要的遺產份額”缺少可操縱性。作甚需要？會有分歧的懂得。若將能否能保證基礎生涯需求作為需要的尺度，在遺產未幾的情形下，因不會使這部門繼續人的生涯狀態產生年夜的轉變，尚可到達軌制design的目標；若遺產較多，則以這一需要的尺度為其保存遺產份額，顯然會使這部門繼續人在被繼續人逝世后的生涯狀態產生較年夜的轉變，而不克不及到達保證這部門繼續人不因被繼續人以遺言處罰遺產而不轉變受撫養狀態的目標。必留份軌制的分歧理之處，更在于只需法定繼續人不屬于缺少休息才能又無生涯起源的人，被繼續人就可以不受拘束處罰所有的遺產而不給繼續人留下任何遺產。如許既有違基礎倫理，分歧常情，也晦氣于家庭關系的穩固，不克不及順應現階段家庭本能機能的請求，是以我國繼續法上應規則特留份軌制。[17]以特留份軌制限制遺言不受拘束，應為繼續法修法時所斟酌。
特留份軌制雖簡直為列國和地域的繼續法所規則，但列國和地域在特留份的性質上采分歧的學說，重要有繼續權說又稱遺產說、債務說以及調和說。[18]筆者主意，我法律王法公法上應采特留份繼續權說，特留份為繼續人享有的法定繼續的遺產份額，特留份權力是法定的繼續權，對于特留份這部門遺產，被繼續人不得以遺言予以處罰。所以，盡包養 管列國繼續法都是在遺言繼續部門規則特留份軌制，但該軌制實為法定繼續軌制的一部門。
特留份是法令直接規則的繼續人享有的不成損害的應繼份額，除繼續人損失繼續權或廢棄繼續權外，不受任何原因包含被繼續人意志的影響。特留份軌制是法定繼續對遺言繼續的限制，法令對特留份的規則也就是對被繼續人處罰其財富的遺言不受拘束的限制。是以，若何斷定特留份也就觸及對遺言不受拘束的限制水平。如前所述，特留份軌制的實際基本是家庭協同說。但從斷定法定繼續人的考量原因上看，本文主意擴展法定繼續人范圍的一個考量原因是盡能夠使遺產不會因無人繼續被收回國有，法定繼續人并非所有的是與被繼續人有撫養關系的支屬。若使所有的法定繼續人都享有特留份，則對遺言不受拘束限制過嚴。有學者指出，特留份軌制的存在來由之有三：一為基于道義情面之請求；二為基于遠親撫養之請求甚至社會好處之維護；三為基于家制保持之請求。[19]此甚有事理。基于此，筆者贊成以彼此有撫養權力任務的遠親屬為特留份主體的不雅點。以本文主意的法定繼續人來說，只要第一、二次序的法定繼續報酬特留份的主體。若無第一、二次序的法定繼續人，被繼續人得依遺言不受拘束處罰其所有的遺產。至于特留份的數額，《繼續法》修訂時可規則：第一次序繼續人的特留份為應繼份的二分之一；第二次序繼續人的特留份為應繼份的三分之一；[20]繼續人中出缺乏休息才能又沒有生涯起源的，其特留份不得少于保持其基礎生涯需求所需的份額。
注釋:
[1]當然，也有的國度因以前的繼續律例定的法定繼續人范圍過狹，新法擴展了繼續人的范圍。《俄羅斯平易近法》即為典範。
[2]拜見王作堂、朱啟超、郭明瑞：《試論我國財富繼續軌制應有的基礎特點》，《江流有聲：北京年夜學法學院百年院慶存之平易近商法學·經濟法學卷》，法令出書社2004年版，第187頁。
[3]陳葦、冉啟玉：《完美我法律王法公法定繼續人范圍溫柔序的立法思慮》《法學論壇》2013年第2期，第54頁。
[4]梁慧星主編：《中公民法典草案提出稿附來由（侵權行動編、繼續編）》，法令出書社2004年版，第159頁；王利明：《中公民法典學者提出稿及立法來由（人格權編·婚姻家庭編·繼續編）》，法令出書社2005年版，第515頁。
[5]張玉敏：《繼續法令軌制研討》，法令出書社1999年版，第205-206頁。
[6]拜見注[5]，第206頁。
[7]拜見郭明瑞、房紹坤、關濤：《繼續法研討》，中國國民年夜學出書社2003年版，第75頁。
[8]拜見注[4]，梁慧星包養網 主編，第158頁。
[9]徐國棟主編：《綠色平易近法典草案》，社會迷信文獻出書社2004年版，第185頁。
[10]陳棋炎、黃宗樂、郭振恭：《平易近法繼續新論》，三平易近書局2001年版，第48-49頁。
[11]其來由包養網 拜見注[7]，第69頁。
[12]拜見注[3]。
[13]何勤華、李秀包養 清、陳頤編：《新中公民法典草案總覽》（中卷），法令出書社200包養網 3年版，第456頁。
[14]拜見注[3]，第56頁。
[15]陳棋炎：《支屬、繼續法基礎題目》，三平易近書局1980年版，第640頁。
[16]拜見注[7]，第80頁。
[17]拜見注[7]，第148頁。關于“特留份”軌制的實際意義及其較之“必留份”軌制的長處，拜見該書第148-150頁。
[18]拜見史尚寬：《繼續法論》，榮泰印書館其1970年版，第557 -558頁。
[19]拜見注[10]，第457-458頁。
[20]拜見注[7]，第152頁。
【參考文獻】 {1}張玉敏：《繼續法令軌制研討》，法令出書社1999年版。
{2}郭明瑞、房紹坤、關濤：《繼續法研討》，中國國民年夜學出書社2003年版。
{3}梁慧星主編：《中公民法典草案提出稿附來由（侵權行動編、繼續編）》，法令出書社2004年版。
{4}陳葦、冉啟玉：《完美我法律王法公法定繼續人范圍溫柔序的立法思慮》，《法學論壇》2013年第2期。
出處:《法學家》2013年第4期
發佈留言